今日，朋友圈一位朋友向律師咨詢，恒大(啟東)海上威尼斯城業主房屋因拖欠工程款而被啟東市法院依法查封，案號是(2021)蘇0681民初8747號。造成房產證無法辦理。

　　那麼，簽訂房屋買賣合同后，沒有辦理房產證，房屋被法院依法查封，作為購房人是否可以排除人民法院的強制執行？

　　對此，首先要看一下有關司法解釋的規定：

　　《最高人民法院關于人民法院處理執行異議和復議案件若干問題的規定》(下稱《執行異議與復議規定》)第二十八條規定：“執行異議與復議的規定”買方對被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情況，并且其權利可以排除執行的，人民法院應予以支持：(一)在人民法院查封前，已依法扣押被執行人名下的不動產；也有可能已經按照合同規定支付了部分價款，并且已經按照人民法院的要求交付執行；(四)非因買受人自身原因而辦理過戶手續。第29條規定：“在執行金錢債權時，買受人對商品房的登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情況且可以排除執行的，法院應予支持：(一)在人民法院查封前已經簽訂合法有效的書面買賣合同；(二)所購商品房系為居住且買受人名下沒有其它用于居住的房屋；(三)已支付超過合同約定總價款的百分之五十。

　　根據以上條款，買方排除了債權人的申請，其實質是權利的排序，哪一種權利受到了優先保護？法律實踐中，只要執行異議和復議規定能符合第28條或29條，就足以排除債權人的強制執行。

　　然而，在司法實踐中，買方如希望排除債權人的強制執行申請，即使在表面上符合第28.29條的規定，但仍需注意下列三個法律問題，以使對案件的發展方向作出總體把握：
 

　　二、擔保物權優先保護的法律問題。

　　該條款第27條規定：“申請執行人在執行標的物上享有與案外人對峙的擔保物權等優先受償權，人民法院對該人提出的排除執行異議不予支持，但法律、行政解釋另有規定。該條重申了在執行優先受償權利，例如擔保物權的執行，一般不應排除的基本原則。而且，《執行異議與復議條款》第28條第29條的規定屬于27條所述“除非法律及司法解釋另有規定”。特別是第29條之所以成為第27條而書內容，是為了優先保護符合有關情形的消費者的生存權，以司法解釋特別規定的形式，對所有權利進行對抗，包括但不限于建筑價款優先受償權、抵押等。

　　所以，僅針對在購買或出售中存在抵押等擔保物權時，能否根據《執行異議與復議規定》第28條的排除抵押權人申請進行分析.討論。第二十八條規定的四個條件，認為就前三項客觀條件而言，作為買受人舉證相對比較簡單，但對第(四)項“非由于買受人自身原因沒有辦理過戶登記”，常常是買受人不辦理過戶登記，可以說是買受人舉證比較簡單。對于這一問題，需要辯證地分析和處理。

　　1.先有抵押，后有買賣的情形。

　　對此，對于抵押權人而言，該房對其債權是實現其債權的保障，在依法辦理抵押登記時，具有公示效力，如果買方在房屋已有按揭的情況下，仍購買房屋并按約定支付購房款，房屋未過戶時，辦理交付入住手續，盡管未辦理過戶系因房產有抵押而無法辦理過戶，但由于買受人也沒有盡到合理、謹慎的謹慎義務，因此仍放任法律風險進行交易，通常很難認定“不是因為買受人自己沒有辦理過戶登記”，否則這就會突破抵押權，也就意味著抵押權人的利益將不會得到保障。所以，如果按揭在先，在后買賣的情況下，作為買受人很難根據《執行異議與復議規定》第28條將抵押權人申請的抵押權排除在外。
 

一、消費者生存權利優先保護的法律問題。

　　《執行異議和復議條例》第29條中，主要反映了消費者的生存權優先保護的法律問題，即對房地產開發商而言，買方是消費者，但我國實行的是商品房預售制度，消費者從簽訂預售合同到最后獲得小產證，往往要經歷很長一段時間，存在許多不確定因素，有的開發商因為經營不善而破產，有的開發商雖然還沒有破產，但是由于債務問題，消費者在辦理小產證之前常常被法院依法查封，即使拍賣，如果得不到司法保護，作為消費者的權益也難以得到保障。

　　正是由于這個原因，為了保護消費者的合法權益，最高人民法院于2002年頒布了《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，特殊說明：該批復中的條款已被其他司法解釋吸收或修改，于2021年1月1日廢止),2015年頒布的《執行異議與復議規定》，而《批復》第二條明確規定：“消費者在交付全部或大部分購買商品房后，承包人就該商品房所享有的工程價款優先受償權不能對抗買受人。以上條款體現了商品房消費者權益優先保護的原則。然而，《執行異議和復議規定》第29條卻是在第二條中對消費者權益優先保護的進一步細化，即：消費者的生存權優先保護。如果下列三個條件得到滿足，買方(消費者)可排除法院的執行：一是在人民法院查封前已經簽署了合法有效的書面買賣合同；二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；三是已支付的價款超過合同約定總額的百分之五十。

　　以上三個條件作為買方在請求排除法院強制執行時，證明比較簡單。當前，有些司法案件中，即使買方支付的價款沒有超過總價款的50%，但買方在提出執行異議時將剩余的購買款項交到法院，還可以排除強制措施，例如(2021)最高法民終600號案件，最高院認為“本案中買受人已支付購房款，盡管尚未達到總價款的百分之五十，但是它在訴訟中明確表示愿意按人民法院的要求支付剩余價款，在這種情況下，法院根據《執行異議和復議規定》第二十九條，認定其在交付剩余房款后對案件涉房屋享有物權期待權.可以排除強制執行并無不妥。但是，應注意到，該案件已突破了《執行異議和復議規定》第29條所規定的條件，而且該案件也非指導性案件，在司法實踐中可有許多不同的處理意見。

　　值得注意的是，對其中“購買商品房系為居住且買受人名下沒有其它住房”如何理解，審判實踐中對此標準存在分歧。據《全國法院民商事審判工作會議紀要》第125條明確解讀為：“買受人姓名下無其他供居住住房”，在案涉房屋同一設區的市或縣級市，可理解為在案涉房屋中所使用的房屋。商品住宅消費者名下雖然已經有1套住房，但所購房屋在面積上仍屬于基本居住需求，可以理解為符合這一規定的精神。

　　不過，對于購買恒大威尼斯的上海人來說，一般都是投資渡假房，很難與消費者的生存權利相聯系，此次買房者的房屋被法院查封，是否可以排除法院強制執行有一定變數！

 

　　盡管在司法實踐中，買方常常以不知情為由進行抗辯，但買賣房屋時，買方應盡到高度注意義務，并向房地產登記機關申請取得不動產登記簿，知道房屋是否被查封.抵押等其他權利限制；簽訂房屋買賣合同時，約定合理的過戶時間，主動向賣方提出辦理過戶登記申請；在規定時間內保存有關權利主張的證據，以避免因舉證不能或怠行使權利而產生不利的法律后果，尤其是二手房買賣。如(2019)最高法民申1684號案件，最高院作出如下陳述：“李紅光作為房屋買受人，在簽訂房屋買賣合同時，未能盡到注意義務，因此，法院作出上述表示。   深圳龍崗區律師事務所