接上一篇深圳刑事案件律師繼續(xù)講常見誤區(qū)之二：貪污罪與挪用公款罪構(gòu)成要件間系對(duì)立、排斥關(guān)系
按照通說(shuō)教科書的說(shuō)法，“兩者(指挪用公款罪與貪污罪——引者注)的區(qū)別主要在于：前者是暫時(shí)占有、使用公款，而后者是非法將公共財(cái)物占為己有。因此后者要求具備非法占有的目的，而前者不僅不能具備非法占有目的，還要求具備日后歸還的意圖”，或者“挪用公款罪以非法占用為目的，即暫時(shí)地挪用公款歸個(gè)人使用;貪污罪以非法占有為目的，即意圖永遠(yuǎn)地非法占有公共財(cái)物”。于是，在不能查明行為人是具有非法占有目的，還是不具有非法占有目的，或者有的證據(jù)表明行為人具有歸還的意思，而有的證據(jù)卻證明行為人不打算歸還的，法官既不能宣告成立貪污罪(因?yàn)椴荒茏C明行為人具有非法占有目的)，也不能認(rèn)定挪用公款罪(由于不能證明行為人不具有非法占有目的)，結(jié)局恐怕只能是宣告無(wú)罪。無(wú)罪的結(jié)論顯然令人難以接受。此外，通說(shuō)還直接導(dǎo)致貪污罪與挪用公款罪構(gòu)成要件之間呈現(xiàn)排斥、對(duì)立關(guān)系，即構(gòu)成要件間沒有重合的部分。結(jié)果是，在甲教唆乙挪用公款，而乙事實(shí)上將公款非法占為己有的，以及在乙出于非法占有的目的，甲出于暫時(shí)性地非法占用公款的目的，共同挪用公款時(shí)，甲、乙無(wú)法成立共犯。
問(wèn)題在于，既然認(rèn)為貪污罪具有永久性地非法占有公款的目的，難道還不符合只需具有暫時(shí)性地非法占用公款目的的挪用公款罪的主觀要件么?既然認(rèn)為貪污罪是侵害占有、使用、收益、處分權(quán)的所謂所有權(quán)全部權(quán)能的犯罪，難道還滿足不了只需侵害占有、使用、收益權(quán)的所有權(quán)部分權(quán)能的挪用公款罪的法益要求么?正如，我們不能認(rèn)為，故意非法剝奪他人生命的殺人行為，反而不符合只需造成他人局部健康損害的故意傷害罪構(gòu)成要件;不能得出以暴力手段劫取他人財(cái)物的搶劫行為，沒有滿足只需以非法占有為目的、違反被害人的意志、將他人占有下的財(cái)物非法轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有之下的盜竊罪構(gòu)成要件的結(jié)論一樣。其實(shí)，侵害所有權(quán)全部權(quán)能的行為，必然已經(jīng)侵害了所有權(quán)的部分權(quán)能;具有永久性地非法占有公款目的的行為人，必然并不缺少暫時(shí)性地非法占用公款的意圖。因此，貪污與挪用，其實(shí)屬于高度行為與低度行為的關(guān)系。換句話說(shuō)，貪污行為并不缺乏成立挪用公款罪的要素，二者構(gòu)成要件之間不是對(duì)立、排斥關(guān)系，而是包容、競(jìng)合關(guān)系。凡是符合貪污罪構(gòu)成要件的，必然符合挪用公款罪構(gòu)成要件。前述甲、乙共同犯罪案件中，即便二人主觀目的不用，也不影響二人在挪用公款罪范圍內(nèi)成立共犯，在此基礎(chǔ)上，具有非法占有目的的乙另外成立貪污罪;在不能查明行為人是否打算歸還、是否具有非法占有目的時(shí)，只要實(shí)施了挪用公款的行為，就可以挪用公款罪定罪處罰。
關(guān)于貪污罪與挪用公款罪之間的關(guān)系，理論與實(shí)務(wù)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于，所謂挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認(rèn)定問(wèn)題。為此，2003年11月13日最高人民法院在《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)中指出，“挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實(shí)踐中，具有以下情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的：
1.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人‘?dāng)y帶挪用的公款潛逃的’，對(duì)其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。
2.行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來(lái)，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。
3.行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來(lái)，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。
4.深圳刑事案件律師指出，有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。紀(jì)要的立場(chǎng)幾乎得到了所有刑法教科書的肯定。