案例：被告人賈某某和他人共同出資在深圳市注冊(cè)成立某有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱深圳公司）。自2015年9月至2017年3月，深圳公司均從開設(shè)于北京市的某防水材料公司（以下簡(jiǎn)稱北京公司）賒購(gòu)防水專用材料用于工程建設(shè)。深圳公司與北京公司通常不定期對(duì)賬、清償貨款。賈某某所在的深圳公司在陸續(xù)收回材料款并向北京公司返還欠款過(guò)程中，賈某某個(gè)人向北京公司提出：原本應(yīng)由深圳公司支付給北京公司貨款中的381萬(wàn)元，其個(gè)人要借來(lái)用一段時(shí)間。對(duì)此，北京公司負(fù)責(zé)人明確表示同意，該款便從賈某某擔(dān)任法定代表人的深圳公司轉(zhuǎn)入賈某某個(gè)人賬戶由其個(gè)人使用。但是，法院認(rèn)定賈某某屬于利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還，構(gòu)成挪用資金罪，判處其有期徒刑兩年。

　　深圳律師指出挪用資金罪是實(shí)踐中的常見罪名。一般而言，直接改變本單位的財(cái)物控制權(quán)的挪用資金行為不難認(rèn)定。但是，在案件涉及多個(gè)民事主體時(shí)資金究竟歸屬于誰(shuí)，對(duì)于本罪的認(rèn)定會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。因此，認(rèn)定本罪時(shí)需要顧及民法的立場(chǎng)。
 

　　控方認(rèn)為，在被告人賈某某轉(zhuǎn)移資金時(shí)，該款所有權(quán)仍屬于深圳公司，并未轉(zhuǎn)移到北京公司名下，因此其構(gòu)成犯罪。被告人認(rèn)為，該筆資金是其以個(gè)人名義向北京公司的借款，其也向北京公司出具了相應(yīng)欠條，同時(shí)北京公司不再要求深圳公司支付該筆貨款，因此被告人無(wú)罪。由于本案的處理?yè)诫s了對(duì)民事法律問(wèn)題的判斷，就應(yīng)遵循法秩序的統(tǒng)一性，防止將前置法上不具有違法性的行為在刑法上認(rèn)定為犯罪。對(duì)于法秩序統(tǒng)一性原理，在與本案有關(guān)聯(lián)的意義上絕對(duì)不能偏離的規(guī)則是：在民法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪；唯有民法所要反對(duì)的行為，才有可能成為犯罪行為。因此，對(duì)于涉案381萬(wàn)元資金的性質(zhì)必須回歸民法規(guī)定進(jìn)行理解，而不能在刑法上想當(dāng)然地進(jìn)行民事法律關(guān)系設(shè)定。
 

　　處理本案繞不開民事上“由第三人履行的合同”這一問(wèn)題。民法典第五百二十三條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”這是關(guān)于由第三人履行的合同的規(guī)定。所謂由第三人履行的合同，是指雙方當(dāng)事人約定債務(wù)由第三人履行的情形。例如，甲、乙約定：甲應(yīng)當(dāng)支付給乙的金錢由第三人提供給乙。“由第三人履行的合同，往往具有減少交易環(huán)節(jié)，提高交易效率的功能”。
 

　　在本案中，賈某某和北京公司就382萬(wàn)元達(dá)成借款約定，北京公司根據(jù)這一約定有義務(wù)向賈某某支付金錢，在提供借款（借款給付）這一環(huán)節(jié)，北京公司成為債務(wù)人，有權(quán)獲取借款的賈某某成為債權(quán)人。北京公司、賈某某作為借款合同的當(dāng)事雙方，約定由第三人深圳公司履行該項(xiàng)381萬(wàn)元的給付，就屬于典型的“由第三人履行的合同”的情形。

　　本案“由第三人履行的合同”的明顯特點(diǎn)是：

　　01、針對(duì)381萬(wàn)元的借款合同在債權(quán)人（賈某某）、債務(wù)人（北京公司）之間訂立，他們才是合同當(dāng)事人，第三人（深圳公司）不是合同當(dāng)事人。第三人（深圳公司）向獲得借款的債權(quán)人（賈某某）履行債務(wù)的具體原因如何以及賈某某是否實(shí)施了違反公司法的背信行為，均不影響由第三人履行的合同的成立和生效。

　　02、合同標(biāo)的是第三人（深圳公司）向債權(quán)人（賈某某）的履行行為。根據(jù)合同相對(duì)性的原則，第三人（深圳公司）雖不是合同雙方，該合同對(duì)其沒(méi)有約束力，但其一旦向債權(quán)人（賈某某）履行合同，其和具有供銷關(guān)系的債權(quán)人（出借381萬(wàn)元的債務(wù)人）北京公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系就歸于消滅。

　　03、第三人（深圳公司）履行合同后，債權(quán)人（賈某某）即對(duì)資金出借人北京公司承擔(dān)還款義務(wù)。
 

　　由此可見，就本案被告人賈某某與北京公司借款合同的履行而言，該筆381萬(wàn)元資金從深圳公司轉(zhuǎn)到賈某某名下，且北京公司在與深圳公司核算債務(wù)時(shí)已經(jīng)將欠條中的381萬(wàn)元扣除，這意味著雙方對(duì)賬時(shí)北京公司已經(jīng)認(rèn)可深圳公司償還了該筆貨款，其實(shí)質(zhì)就是北京公司指令作為第三人的深圳公司直接向債權(quán)人履行債務(wù)。因此，涉案資金雖然并未先從深圳公司名下轉(zhuǎn)至北京公司名下，再由北京公司轉(zhuǎn)至賈某某名下，但實(shí)際上已經(jīng)通過(guò)“由第三人履行的合同”完成了借款過(guò)程。
 

　　如此說(shuō)來(lái)，本案要得出被告人有罪的結(jié)論是有難度的。從客觀上看，在賈某某與北京公司之間達(dá)成借款協(xié)議之時(shí)，該筆由第三人深圳公司所提供資金的法律性質(zhì)就發(fā)生了轉(zhuǎn)變。北京公司一方面完成了相應(yīng)的出借資金義務(wù)，另一方面在記賬單中也放棄了對(duì)深圳公司381萬(wàn)元進(jìn)貨款的債權(quán)。因此，該筆381萬(wàn)元資金自轉(zhuǎn)入之時(shí)起就屬于被告人賈某某所有，不再是深圳公司的資金，賈某某后續(xù)有權(quán)處分自己的財(cái)產(chǎn)，不存在挪用深圳公司資金的問(wèn)題。從主觀上看，由于借款合同真實(shí)有效，被告人賈某某始終認(rèn)為涉案資金是自己向北京公司的借款，其不屬于明知是本單位的資金而非法占有、使用，不具有挪用資金罪的主觀故意。
 

　　本案判決的不當(dāng)之處是片面理解了合同履行問(wèn)題，機(jī)械地強(qiáng)調(diào)合同只能在簽約當(dāng)事人之間“直接履行”這一點(diǎn)，認(rèn)為涉案381萬(wàn)元資金必須遵循“深圳公司——北京公司——賈某某”的轉(zhuǎn)款進(jìn)路，即先轉(zhuǎn)出再轉(zhuǎn)入，才能既實(shí)現(xiàn)深圳公司向北京公司的債務(wù)清償，又滿足賈某某個(gè)人向北京公司的借款需求等法律效果。因此，判決是立足于合同必須“直接履行”這一點(diǎn)對(duì)被告人定罪。但是，民法上所認(rèn)可的合同履行方式除了由債務(wù)人直接向債權(quán)人履行之外，還有為了減少交易成本的“由第三人履行的合同”這一類型。
 

　　因此，對(duì)本案的定性必須考慮的是：根據(jù)民法典第五百二十三條的規(guī)定，深圳公司自履行“由第三人履行的合同”之日起，其和北京公司的債權(quán)債務(wù)即告消滅，即便賈某某未來(lái)不履行該還款義務(wù)，北京公司也無(wú)權(quán)再向深圳公司主張?jiān)摴P款項(xiàng)。本案對(duì)被告人不予定罪與民法典第五百二十三條的內(nèi)在精神相一致，既然北京公司已經(jīng)同意借款381萬(wàn)元給賈某某，該款實(shí)質(zhì)上就是北京公司向賈某某發(fā)放借款之物；深圳公司向賈某某交付381萬(wàn)元的同時(shí)其與北京公司之間的相應(yīng)債權(quán)債務(wù)履行完畢。深圳公司實(shí)質(zhì)上的還款行為談不上使其381萬(wàn)元失去控制，更談不上其由此遭受財(cái)產(chǎn)損害。
 

　　因此，在民法上認(rèn)可第三人履行合同的前提下，刑法上認(rèn)定接受第三人履行合同所提供之物的行為構(gòu)成犯罪，明顯與民法立場(chǎng)相抵觸，違背了法秩序統(tǒng)一性原理。  深圳律師事務(wù)所